VI

O DIREITO COMO REALIDADE CULTURAL

 

 

 

-A realidade natural e a realidade cultural. O cru e o cozido. Cultura. Os fins e os meios. Entre a razão da força  e a  força da razão. As regras como cultura.

-As classificações ontológicas. Hegel, Reale, Moncada, Hartmann.

-Valores. O direito como artefacto e a vida como uma procura de valores. A noção de valores. Os valores como realidades absolutas. Os valores como realidades relativas. A ética material dos valores. Scheler. Hartmann. Recaséns-Siches. O dualismo kantiano.

-Existencialismo. A temporalidade. A subjectividade. A bipolaridade.

-A procura da perfeição. A liberdade a transcendência. Culturalismo de Baden contra o finalismo. Existencialismo e movimento neoclássico. 

-As regras como realidade humana. Os actos reflexos e os actos significativos.

-As ordens normativas da sociedade. O sincretismo genético. Os convencionalismos. A moda. A norma jurídica. Diferença entre as proposições teoréticas e as proposições normativas. Interpretação, construção, sistematização.

 

 

 

 

 

A realidade naturalística e a realidade cultural

 

O cru e o cozido

Se há uma realidade físico-natural, o domínio do real, das coisas, do dado, do cru, há também uma realidade humana, cultural ou histórica, a zona do construído, do cozido. Há aquilo que nos é dado pela natureza, no sentido literal da expressão, e aquilo que acrescentamos  ou que cultivamos sobre tal base. Há a pedra em bruto e a pedra lascada, aquela que serve como instrumento. Há, em suma, a cultura.

 

 

A cultura talvez seja aquilo que Miguel Reale considera o conjunto do que, nos planos material e espiritual o homem constrói sobre a base da natureza, quer para modificá-la, quer para modificar-se a si mesmo. Porque a vida humana é sempre uma procura de valores. Porque viver é indiscutivelmente optar diariamente, permanentemente, entre dois ou mais valores ... Viver é uma realização de fins[1].

 

Os fins e os meios

Neste sentido amplo, tanto é cultura um quadro de Maria Helena Vieira da Silva como uma instalação nuclear. Nela se inclui a labuta diária dos seringueiros da Amazónia e a transformação do marfim dos elefantes em facas de cortar livros. Um vírus que se instala num computador e um poema de Pessoa escrito à mesa do Martinho da Arcada.

O belo horrível de uma tempestade marítima galgando um promontório é natural; Nero harpeando, depois de mandar incendiar Roma, é cultural. Tudo depende dos fins e dos meios que se utilizam para a procura dos fins.

Entre a razão da força e a força da razão

Polui-se em nome do desenvolvimento; pode matar-se invocando o progresso; surgem guerras em nome da libertação; muitos têm dito que fazemos a guerra para não haver mais guerras;  outros chegam mesmo a proclamar que se praticam actos desgarrados de terrorismo para se acabar com uma mais violenta ordem terrorista, invocando o justificativo dos actos de violência poderem ser menos violentos que os estados de violência. Aliás os ordenados e místicos jesuítas admitiram o tiranicídio, tal como os nossos libertadores de 1385 e de 1640 torturaram e defenestraram. Terá razão quem vence? Será que a razão da força não se transforma, por usucapião, em força da razão?

 

 

 Hayek: as regras como cultura

Noutra perspectiva, podemos dizer como Hayek que a cultura não é natural nem artificial, não é nem geneticamente transmitida nem racionalmente elaborada. É transmissão de regras de conduta aprendidas, que jamais foram inventadas e cuja função permanece habitualmente incompreendida pelos indivíduos que actuam. É que, segundo o mesmo autor, as regras não foram feitas para seres omniscientes, sendo um artifício para amparar a nossa ignorância sobre as verdadeiras regras que sustentam o cosmos e a grande sociedade, cujos principais fundamentos desconhecemos[2].

 

 

As classificações ontológicas

 

Ser e dever-ser

A multiplicidade dos conceitos de natureza e de cultura tem, aliás, a ver com a diversidade das classificações ontológicas. Desde a de Hegel, que distingue entre a litosfera (mundo dos seres inorgânicos), a biosfera (mundo dos seres vivos) e a noosfera (mundo do ser espiritual) à de Miguel Reale, que faz equivaler o dever-ser aos valores e subdivide a zona do ser em objectos ideais e objectos naturais, incluindo nestes os objectos físicos e os objectos psiquicos[3]

 

 

Ser (sein)

 

 

Objectos naturais

 

Físicos

Psíquicos

Objectos ideais

Dever-ser (sollen) ­

 

 

Julgamos mais abrangente a adoptada por Cabral Moncada que, na classificação da estrutura do ser, distingue, na zona do ideal, o objectivo do subjectivo e, na zona do real, as camadas do sensível, do não-sensível e do supra-sensível[4]:

 

 

 

SER IDEAL

Ideal Objectivo (objectos lógicos, como os pensamentos, os conceitos, as ideias ou as leis lógicas)

Ideal subjectivo ou fictício (criações imaginárias do espírito, como as sereias ou os dragões)

 

 

SER REAL

Real sensível (objectos físico-naturais, orgânico-biológicos, psicológicos ou sociológicos)

Real não sensível (objectos culturais como a moral, a religião e o Estado)

Real supra-sensível (objectos metafísicos ou religiosos, como Deus ou os anjos)

 

Por seu lado, Nicolai Hartmann (1882-1950) divide os seres reais em seres temporais (os que vivem no tempo, com começo e fim) e espaciais (os que se localizam, ocupando um certo espaço), como os objectos físicos; seres temporais mas inespaciais (fenómenos psicológicos); seres naturais (cegos para os valores) e seres culturais (os que se referem a valores e assim possuem um sentido, uma significação, uma referência, como é o caso de uma obra de arte ou do direito).

 

 

Valores

 

Noção

Neste sentido, quem aceita o essencial daquelas teses neo-kantianas que separam o mundo da natureza  do mundo da cultura, tem de fazer uma aproximação à noção de valores que, na linha estabelecida por Heinrich Rickert, não são algo de subjectivo, dado não estarem completamente desligados da realidade. Segundo uma divulgada imagem, os valores atravessam a realidade como a luz passa por determinados corpos translúcidos[5].

Daí que os valores, para serem valores, devam ter um interesse geral. Eles não são arbitrários nem ideológicos, impondo-se o respectivo reconhecimento pela comunidade onde se aplicam. Os valores, neste sentido, não existem, valem (gelten).

 

 Relativismo

Esta postura, porque impõe, aos valores, tanto a generalidade como a referência à realidade, distancia-se assim da chamada ética material dos valores que os vislumbra como realidades absolutas, como essências separadas da existência. Contudo, este relativismo não se identifica com o nihilismo,  nomeadamente daqueles para quem os valores são puramente subjectivos, por exemplo, meras criações da liberdade, considerada como o único valor – nem com as atitudes sociologistas que os entendem como meras realidades sociológicas.

Assim, subscrevemos a perspectiva de Manuel García Morente, para quem os valores não são, os valores valem; e não são, porque uma coisa é valer e outra, ser; e os valores só valem[6].

 

 

Ética material dos valores. Scheler

Max Scheler (1874-1928), por seu lado, em vez de falar numa realidade referida a valores, reclama uma ética material de valores, a existência de um mundo do ser totalmente separado do mundo do dever-ser, onde os valores, enquanto o bem, estão completamente separados da existência, entendida como mero suporte dos valores, por sua vez, perspectivados como realidades soltas, ab-solutas[7].

Os valores, como as ideias platónicas, são, não estruturas formais, carentes de conteúdo, mas de conteúdos, matérias, estruturas, que determinam um específico” quale” em coisa, relações ou pessoas

Scheler admite um a priori material, isto é, que tanto há essências formais como essências materiais. Se Husserl considera que esse a priori material pode ser captado por intuição intelectual, já Scheler admite que podemos atingi-lo através de uma intuição emocional, completamente independente de qualquer processo indutivo radicado na experiência sensível.

Segundo Scheler, nos comportamentos humanos há tendências, fins e valores, pelo que toda a tendência tem um objectivo e em todo o objectivo há um valor, que o fim é um conteúdo dado para ser realizado, sendo, contudo, apenas figurado ou representado. Assim, considera que a totalidade do real engloba ser e valor, onde o valor não é, dado existir uma separação absoluta entre ontologia e axiologia.

Refere, contudo, que nem em toda a tendência há um fim, tal como nem todo o dado de valor está ligado a uma tendência, porque podemos sentir valores sem tendermos para eles. Isto é, os valores não dependem dos fins, não se confundem com o dever-ser. Os valores apenas fundamenta o dever-ser ideal; o qual é o fundamento de outro tipo de dever-ser, o dever-ser normativo ou imperativista. E não pode construir-se a ética sobre o dever-ser normativo.

Neste sentido, os valores são duplamento absolutos. Porque o seu conteúdo não é uma relação; porque pertencem à categoria da qualidade e são imutáveis. Conclui assim que só o conhecimento dos valores é relativo. Nos valores reinam relações de essência e leis formais a priori. Só o subjectivismo reduz os valores ao homem e só o relativismo é que reduz os valores à vida[8] .

 

 

Hartmann

Nesta senda, Nicolai Hartmann (1882-1950) considera que os valores são essências que não se enraízam nas coisas nem nos objectos, não sendo, portanto, captáveis pelo pensamento. São objectos ideais, anteriores ao processo histórico, a que só pode aceder-se pela intuição. São algo que não foi criado ou constituído pelo homem na história, mas apenas por ele descoberto[9].

Adopta, desta forma, uma concepção estratiforme da realidade, considerando que a obrigatoriedade e a liberdade são inerentes 
à própria essência do valor como tal, isto é, ao seu modo de ser
.

Considera assim que existem duas esferas primárias, ou dois modos de ser, o ser real e o ser ideal, e duas esferas secundárias, a esfera do conhecimento, que tem a ver com o ser real, e a esfera da lógica, que tem a ver com o ser ideal.

O ser ideal tanto engloba o racional como o irracional, subdividindo-se, por seu lado, em três domínios: o das essências, o dos valores e o matemático. No ser real há matéria, vida, consciência, espírito. No ser conhecimento há percepção, intuição, conhecimento e saber. No ser lógico, há conceito, juízo e raciocínio.

 

Recasens-Siches

Seguindo Hartmann, o jusfilósofo espanhol Luis Recaséns-Siches (1903-1977) considera que algo vale como valor não porque me agrade ou o deseje ou estime, mas, inversamente: estimo algo, porque é um valor que se impõe ao meu reconhecimento tão objectivamente como um princípio lógico ou uma lei matemática.

 

 

Dualismo kantiano

Todas estas posturas da ética material dos valores assentam, aliás, numa certa leitura de Kant, fazendo uma radical separação do mundo do ser e do mundo do dever-ser, tratando este como coisa em si, e favorecendo, por esta via, o formalismo e o absolutismo axiológicos. Um dualismo que leva, inevitavelmente, àquelas posturas metodológicas que proclamam a necessidade de uma atitude científica livre de valores (Wertfreiheit).

Mas, para além do idealismo absoluto, talvez possa vislumbrar-se um materialismo transcendental ou um ideal-realismo.

 

 

Existencialismo

 

Temporalidade

Henri Bergson (1859-1941), neste contexto, introduz no processo a temporalidade, la pensée mais le mouvant, a inteligência mais a intuição. Assume-se, dete modo, contra o materialismo mecanicista e contra o determinismo teleológico. Contra o primeiro, nega que o mundo seja uma máquina determinada por leis calculáveis; contra o segundo, recusa a existência de um plano acabado do mundo.

Porque o real não é estável, mas puro devir. Assim, só a intuição, como simpatia devinatória pode conduzir-nos ao interior de cada objecto, procurando nele o que há de único, para descobrir-se a explicação universal das coisas. Se o conhecimento simbólico vai do fixo ao movente, por meio de conceitos pré-existentes, só o conhecimento intuitivo se instala no movente e adopta a própria vida das coisas, através da actividade vital.

Neste sentido, defende a liberdade como temporalidade e o tempo como forma de projecção do futuro sobre o passado. E é sobre estas bases vitalistas que o existencialismo consagra a subjectividade como temporalidade[10].

 

Henri Bergson(1859‑1941) é o fundador do movimento do vitalismo ou filosofia da vida, também conhecido por intuicionismo. Autor de Essai sur les Donnée immédiates de la Conscience, de 1889, a sua tese de doutoramento, bem como de Matière et Mémoire, 1896; L'Évolution Créatrice, 1907; L’Énérgie Spirituelle, 1919; Les Deux Sources de la Morale et de la Réligion, 1932; La Pensée er le Mouvant, 1933. Adopta uma clara posição contra o materialismo mecanicista e o determinismo teleológico, dado que enquanto para o primeiro o organismo é uma máquina determinada por leis calculáveis, já para o segundo existe um plano acabado do mundo. Pelo contrário, Bergson considera que o órgão vivo é a expressão complexa de uma função viva  de um élan vital. Entre plantas e animais existe a diferença dos primeiros terem consciência; entre os animais, se uns se determinam pelo instinto, já o homem é inteligência mais intuição. Intuição ou instinto reflectindo sobre si mesmo, o domínio da vida e da consciëncia que dura. Para Bergson "um objecto que existe é um objecto que se percebe ou se pode perceber, o qual, por isso, nos é dado numa experiência real ou possível". Considera, além disso, que o real não é o ser estável, mas o puro devir, onde a intuição, essa "simpatia devinatória", "essa espécie de simpatia intelectual que nos transporta ao interior do objecto para coincidir com o que há de único e, por conseguinte, de inexprimível nele", descobre a explicação universal das coisas. Só a actividade vital, isto é, o devir, o tempo, a vida, a consciëncia, é que é a única realidade. Se o conhecimento simbólico por meio de conceitos preexistentes, que vai do fixo ao movente, é relativo; já o conhecimento intuitivo instala‑se no movente e adopta a própria vida das coisas. Neste sentido, Bergson reconhece que a política precisa de um "suplemento de alma" face ao desenvolvimento mecanicista e tecnicista da sociedade moderna que tornou a alma muito pequena. E encontra‑o no bon sens, considerado como "um acordo íntimo entre as exigências do pensamento e da acção", algo de semelhante à recta ratio dos estóicos e à reasonableness de Locke.

 

 Existencialismo

A partir de então, os valores passam a ser vistos como realidades relativas. Como realidades que não subsistem de forma independente face à nossa consciência. Como diz Castanheira Neves, as ideias, princípios e valores só o são se se manifestarem como tais na intimidade da nossa consciência[11].

 

Subjectividade

Passa a entender-se que o momento da subjectividade torna efectiva a objectividade dos valores, os quais, contudo, nem por essa mediação se tornam arbitrários ou ideológicos. Isto é, não se cai necessariamente no nihilismo, na negação da existência de valores, nem no desespero positivista de uma ciência livre de valores.

 

 Bipolaridade

Segundo Hessen, os valores porque são relativos, são bi-polares. Isto é, a cada valor positivo corresponde um valor negativo, um contra-valor, como no caso das contraposições bem/mal, justiça/injustiça, belo/feio, verdade/erro

Há valores sensíveis ou inferiores e valores espirituais ou superiores. Entre os primeiros, destaca os valores hedonistas (do agradável e do prazer), os úteis, ou económicos, e os vitais ou da vida; entre os segundos refere os valores lógicos, estéticos, éticos e religiosos.

Há assim valores que servem de fundamento a outros valores: os valores éticos fundam-se nos valores vitais, porque sem a vida em determinadas condições não há moralidade. Da mesma maneira, Scheler salienta a existência de uma hierarquia de valores: sensíveis, vitais, espirituais e religiosos[12].

 

 

A procura da perfeição

Contra o essencialismo nominalista - aquele que chegou a proclamar que o bem é bem porque Deus quer -, talvez seja possível uma outra postura: a de nos entregarmos ardorosamente aos valores; a de assumirmos uma espécie de ego superior; a de acedermos a uma posição cultural.

Neste sentido, Guido Calogero salienta que para que uma coisa valha requer-se que possa não valer. O mundo dos valores é o das coisas que importam e estas são as coisas pelas quais o homem se afana, não as que são necessárias eternamente[13]

 

A procura da perfeição

Os valores, com efeito, talvez imponham uma luta quotidiana contra a alienação e o indiferentismo, um esforço na procura da perfeição. Segundo Legaz y Lacambra, os processos de estruturação jurídico-social ocorrem entre duas situações limite, que são o monolitismo e a dissolução anárquica; quando um elemento afoga e sufoca inteiramente o livre jogo dos outros e não admite ser influenciado por eles, ou quando nenhum pode influir sobre os restantes, então não há a unidade dinâmica do vital, então desaparece o equilíbrio em que consiste qualquer estrutura... Isto corresponde à estrutura do homem, que é a estrutura de um ser pessoal, situado num mundo de factos e estruturas objectivadas perante as quais se sente alienado e o mundo dos valores que o transcende e que ele quer e deve transfigurar em realidades histórico-culturais. Dominar os elementos desencadeados e proceder a uma contínua criação de valores é o que dá sentido responsável à sua liberdade[14].

 

A liberdade e a transcendência

Como, doutra maneira, salienta Karl Jaspers, a liberdade só é possível com a transcendência e por causa dela.

Neste ambiente, Miguel Reale, considera que liberdade e valor, ser e dever-ser são como que forças que se sustentam reciprocamente em um processo de implicação e de polaridade, referindo que o valor não só implica o seu contrário como transcende cada experiência particular, cada acto que se constitua[15].

 

Mounier

Algo de coincidente com o que diz Emmanuel Mounier: os valores não constituem um mundo já feito... não se aplicam à realidade como princípios constituídos. Eles tendem inevitavelmente a incorporar-se num sujeito concreto, individual ou colectivo[16].

 

Culturalismo de Baden contra o finalismo

Para as escolas que consideram os valores como realidades relativas, eles não subsistem independentemente da constituição, reconhecimento ou avaliação da nossa consciência. Uma atitude dita culturalista que é particularmente acentuada pela chamada Escola de Baden, com destaque para Gustav Radbruch, na linha de Max Ernst Mayer, autor de Rechtsnormen und Kulturnormen, de 1903, movimento que tem como adeptos, no âmbito da cultura lusíada, autores como Cabral de Moncada e Miguel Reale.

Uma postura inspiradora de todos aqueles que continuam a denunciar aquelas perspectivas finalistas do direito, que pretendem substituir os valores pelos fins, sobretudo as que acentuam a utilidade do aparelho de Estado em desfavor do valor da justiça e do consenso do Estado-comunidade.

 

Existencialismo e movimento neoclássico

Esta axiologia substancialmente existencialista, também adoptada pelo movimento neoclássico do retorno à filosofia prática aristotélica e tomista, impõe não só um regresso ao homem concreto (de carne e de sangue), como também ao próprio homem completo (ao tal sonho que comanda a vida).

 

 

As regras como realidade humana

 

O sentido

Porque não nos movemos apenas por interesses, numa linha de causa/ efeito, tal como não actuamos apenas por reflexos condicionados. Como diz a comprensão intuitiva de Max Weber, fortemente marcada pelo neo-hegelianismo de Dilthey, estamos em face de uma conduta humana se e na medida em que o agente ou os agentes lhe associam um sentido. Assim, Baptista Machado esclarece que dizer conduta especificamente humana é o mesmo que dizer conduta ou actividade com um sentido (significativa) e o mesmo é que dizer conduta ou actividade regida por regras. Isto é, a conduta humana não é nem puro acto reflexo reactivo, nem simples manifestação mecânica de um mero hábito.

Também Paul Ricoeur refere que as normas não são regularidades, não se limitam a enquadrar fenómenos logicamente contingentes uns relativamente aos outros, mas governam o próprio encadeamento dos fenómenos para fazer deles configurações únicas e incluídas na sua própria unidade de sentido[17].

 

 

As ordens normativas da sociedade

 

Regras de conduta social

Importa, pois, sistematizar as várias ordens normativas da realidade ou as regras de conduta social. Assim, cumpre registar que, para além das normas religiosas e das normas morais, há a zona das regras usuais, convencionais, do trato social ou da cortesia.

Como refere José Carlos Moreira, viver não é apenas um existir ligado à materialidade do interesse. Há um viver mais amável, pela supressão das asperezas do trato; como há um viver mais perfeito que ergue o homem acima da sua animalidade; e um viver em suprema altura que põe a vida no próprio regaço de Deus. Mas sempre as normas pretendem dirigir o comportamento do homem, propondo-lhe um caminho que o conduzirá a uma vida possível, ou mais afável, ou mais perfeita, ou de total plenitude. E actuam sobre os comportamentos humanos através das sanções que acompanham a sua violação, e se traduzem numa reacção da própria consciência ou de uma consciência alheia. Podem cumprir-se as normas por mero cálculo ou, de coração puro, pela aspiração ardente de alcançar um fim; mas sempre vive no homem o receio de romper o seu encontro com Deus, consigo mesmo ou com os outros, pela perda da graça, pela angústia do remorso ou pela diminuição da estima pública. E é este receio que, como força inibitória, detém no homem os impulsos contrários ao cumprimento do dever[18].

 

Sincretismo genético

Miguel Reale refere, por exemplo, que direito, religião e costume viveram sincreticamente, onde o facto era o fado, onde até o sacerdote era o aplicador do direito, quando o Texto precisava de um Pontífice para o revelar.

Esta situação não é, aliás, exclusiva das chamadas sociedades primitivas. Pensemos, por exemplo, nos actuais modelos teocráticos do fundamentalismo islâmico, que ainda obedecem à Constituição de Medina, bem como em certas facetas do mesmo teor assumidas pelo Estado de Israel. E não podemos excluir de tal sincretismo certas experiências da nossa história europeia e ocidental, desde os modelos da Santa Inquisição aos puritanismos teocráticos de alguns Estados protestantes, marcados pelo cuius regio, eius religio.

Para não falarmos nesses resquícios do nosso tempo que se expressam pelos opinion makers do politically correct, sempre prontos à diabolização daquelas minorias que não querem ser normalizadas pela cobarde opinião dominante que, sendo a opinião publicada, nem por isso coincide com a opinião pública e o senso comum[19].

 

Convencionalismos

Na ordem normativa dos convencionalismos se não há coercibilidade, como no direito, não deixa de haver heteronomia, mas, perante a violação de certa regra, só reagem as pessoas do círculo social (seja salão, café, seita, corporação ou discoteca) que as segue, considerando o violador como mal educado, e não toda a comunidade.

Contudo, os convencionalismos não têm pretensão universal nem intemporal, constituindo uma série de versões particulares, em cada círculo da vida colectiva, e de acordo com as sucessivas vagas de cada época.

Como salientava Fezas Vital, os convencionalismos só obrigam no círculo social em que vivemos. Sozinhos, no nosso quarto, estamos livres deles. O mesmo não sucede com a moral, cujos preceitos gravitam, sempre, tendo como centro a pessoa[20]

 

 

 

Moda

Veja-se o caso flagrante da moda que, segundo Radbruch, outra coisa não é senão um esforço das camadas superiores da sociedade para se diferenciarem, por meio de certos caracteres e sinais exteriores, das camadas julgadas inferiores. A moda alimenta-se, por assim dizer, precisamente, dessa permanente e porfiada concorrência entre as duas camadas, que leva a superior a modificar constantemenete os sinais da sua maior dignidade, desde que a inferior se apropria deles[21].

Também Hayek salienta que as estruturas formadas pelas práticas tradicionais não são nem naturais, no sentido de biologicamente determinadas, nem artificiais no sentido de produzidas por uma intenção inteligente, mas o resultado de um processo comparável à peneiração ou à filtragem .

 

 Norma jurídica

A protecção coactiva é uma consequência da comunitária exigência do justo; é conditio sine qua non da norma jurídica, embora não seja a sua causa primeira. Por outras palavras, se é elemento imprescindível para a realização do fim do direito, ela não é esse mesmo fim. Porque o direito é ordem, mas nunca a ordem pela ordem; é ordem ao serviço de um valor supremo que é a justiça

 

 

Saliente-se que uma norma é uma proposição que tanto serve para a análise como para a dedução. Tanto pode ser teorética como prescritiva. Tanto pode ser descrição como preceito.

 

 Proposições descritivas e prescritivas

Se as proposições descritivas apenas são enunciados de verdade sobre um determinado estado de coisas, já as proposições directivas ou prescritivas, traduzem-se tanto em imperativos como em valorações.

 

 Leis físico-matemáticas e leis culturais

Neste sentido, se assume a separação entre as leis fisico-matemáticas, que apenas procuram descrever a realidade,  e as leis culturais, que envolvem uma tomada de posição perante a realidade, implicando o reconhecimento da obrigatoriedade de um comportamento, como salienta Miguel Reale.

As primeiras tratam de regularidades e são o efeito de determinadas causas. As segundas regulam comportamentos humanos e são marcadas por fins. Se nas primeiras o normal é haver normais (causa-efeito), já nas segundas o normal é haver anormais (a relação dos fins com as circunstâncias).

 

 Intenção regulativa

Dito isto, podemos concluir que as normas jurídicas não são proposições teoréticas, assumindo as características do prescritivo e pertencendo ao mundo das leis culturais e das valorações. As normas jurídicas têm sempre uma intenção regulativa, são sempre uma exigência dirigida à realidade. Como salienta Radbruch, a norma diz eu devo fazer isto; o imperativo diz faz isto. O imperativo é, pois, heteronomia, dirige-se a outra pessoa e não à própria pessoa que o formula.

 

 A relação querer/ fim

Porque o dever é sempre mero caminho para um fim, eis que a norma está sempre dependente de um valor. Não há necessidade absoluta, como na relação causa-efeito, mas, sim, uma relação querer-fim.

Há, pois, vários meios que servem para um determinado fim – o que, por exemplo, outrora se conseguia pela tradição, pode, agora, exigir uma lei; o que antes era levado a cabo pelo clero talvez seja hoje desempenhado pelo chamado quarto poder, dos mass media; tal como o que se consegue pela boa educação pode, em certas alturas, só ser conseguido pelas bastonadas policiais.

 

Leis físico-matemáticas

Regularidades. Relações causa/ efeito

Enunciados de verdade

Descrições. Servem para a análise e são meramente teoréticas

Leis culturais

Comportamentos humanos. Relação querer / fim.

Exigências dirigidas à realidade.

Preceitos que tanto podem ser imperativos como valorações.

 

 

A compreensão e a intelecção

Alguns autores, como o argentino Carlos Cossio, chegam mesmo a considerar que uma coisa é o direito como objecto cultural , apreensível pela compreensão, e outra são as normas jurídicas, enquanto objectos ideais, lógicos, apreensíveis pela intelecção. Estas últimas não passam de meros esquemas conceituais e significativos, nos quais, e com os quais, é mentado, construído e manuseado o direito através da experiência.

 

 O perigo do normativismo

Sem cairmos neste extremismo dualista diremos que algum purismo normativista, que manda ao jurista atender à análise da norma estabelecida sem curar de saber de onde a mesma vem e para que fim nos manda caminhar, tem-no transformado num simples tecnocrata da lógica da regulação dos interesses, considerando como simples metafísica a questão da justiça. Este ambiente, propiciado pela dominância conceitualista da civilística vencedora no Código Civil de 1966, fez esquecer o sentido romântico e a militância cívica do individualismo da geração de  António Luís de Seabra – que deu origem ao Código Civil de 1867 e à abolição da pena de morte na mesma data – bem como o sentido filosofante de autores como Cabral de Moncada e Castanheira Neves

Diremos também que o direito, enquanto processo científico, utiliza fundamentalmente os processos da interpretação, da construção e da sistematização. O jurista trabalha num laboratório de conceitos e pensamentos abstractos onde conceitos menos abstractos se integram em conceitos mais abstractos. E, da construção, passa-se à sistematização do já construído através de uma espécie de construção de construções, num mecanismo onde troca o concreto pelo abstracto, o individual pelo geral e a existência pela essência[22].

 

 

 


 


[1] Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito.

[2] Hayek, Droit, Législation et Liberté, cit., III, p. 185 e II, p.5.

[3]Miguel RealeFilosofia del Derecho, trad. cast., cit., p. 160.

[4] Luís Cabral de Moncada, Filosofia do Direito e do Estado, II, p. 112.

[5] Segundo a origem etimológica da palavra (do grego axios), valor é aquilo que tem peso, aquilo que vale a pena, aquilo que é precioso, que é digno de ser estimado ou preferido. Cfr. Logos, I, p. 558.

[6]Manuel García Morente  E Iragueta Bengoechea, Fundamentos de Filosofia, 1943, pp. 364 ss. Foi Locke o primeiro a proclamar que ser é o que é; e valer aquilo que vale. Cfr. Logos, I, p. 561.

[7] Max Scheler, Der Formalismus in der Ethik und die materialen Wertethik, 1913.

[8] Apud Hans Welzel, Introduccion a la Filosofia del Derecho. Derecho Natural y Justicia Material [1962], trad. cast. de Felipe González Vicén, Madrid, Aguilar, 1971, p. 231.

[9]Nicolai Hartmann, professor em Marburgo, Colónia, Berlim e Gotinga, começa como neokantiano, influenciado pelos seus professores Cohen e Natorp, da Escola de Marburgo, aproximando-se, depois, da fenomenologia, até se tornar discípulo de Max Scheler. Entre as suas principais obras, Die Philosophie des deutschen Idealismus, 1923-1929 (trad. port., A Filosofia do Idealismo Alemão, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1976); Ethik, 1926; Das Problem des geistigen Seins, 1933 (trad. it. Il Problema dell’Essere Spiritual, Florença, Nuova Italia, 1971); Zur Grundlegung der Ontologie, 1935 (trad. cast. La Nueva Ontologia, Buenos Aires, Sudamericana, 1954); Philosophie der Natur, 1950 (La Fábrica del Mundo Real, México, FCE, 1959). Sobre a matéria Miguel Reale, Política e Direito na Doutrina de Nicolai Hartmann, in Revista Brasileira de Filosofia, vol. XXVII, 1976.

[10] Elementos bibliográficos sobre o autor, podem encontrar-se em José Adelino Maltez, Sobre a Ciência Política, Lisboa, ISCSP, 1994, pp. 341-342, bem como em A Procura da Ciência Política, Lisboa, Cosmos, 1998.

[11] Castanheira Neves, Curso…, p.15.

[12]Hessen, Filosofia dos Valores, trad. port. de Luís Cabral de Moncada, 1944, pp. 105 ss.

[13] Guido Calogero, La Scuola dell’Uomo, Florença, 1939, apud Battaglia, III, p. 240.

[14] Legaz Y Lacambra, Problemas y Tendencias del Derecho Contemporaneo, Madrid, 1971.

[15]Miguel Reale, Filosofia del Derecho, trad. cast., cit., I, p. 172.

[16]Emmanuel Mounier, Le Personnalisme, Paris, PUF, 1967, 10ª ed., p. 87. Na trad. port. de João Bénard da Costa, O Personalismo [1964], Santos, Martins Fontes, p. 130. Aí Mounier distingue os valores das ideias gerais: uma ideia geral é um conjunto determinado de determinações, e o seu poder mais não é do que poder de repetição: o quadrúpede é um animal de quatro patas; e é tudo o que sobre ele dizemos. Os valores são fonte inesgotável e viva de determinações, exuberância, apelo irradiante: como tal revelam uma como que singularidade expansiva e uma proximidade com o ser pessoal mais primitiva do que o seu deslizar para a generalidade. Além disso, tendem invencivelmente à incorporaçãp num sujeito concreto, individual ou colectivo.  

[17] Paul Ricoeur, L’Homme et la Realité Sociale, p. 1288.

[18]José Carlos Moreira, Oração de Sapiência, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol  XXXIV (1958), p. 5.

[19] Ver José Júlio Gonçalves, Regras da Propaganda Política, Lisboa, Universidade Moderna, 1997.

[20] Fezas Vital, Direito Constitucional, Lisboa, 1946, p. 30.

[21] Veja-se Gilles Lipovetsky, A Era do Vazio. Ensaios sobre o Individualismo Contemporâneo, trad. port. de Miguel Serras Pereira e Ana Luísa Faria, Lisboa, Antropos, 1989, pp. 141 ss.: o imperativo da moda não é narrar ou fazer sonhar, mas mudar, mudar por mudar e a moda sói existe através deste processo de desqualificação incessante das formas pelo que nada está mais na moda do que aparentar não ligar à moda. À maneira de Jean Anouilh, que dizia que só é moda aquilo que passa de moda, também nós diremos que nada há de mais modernista do que ser pós-moderno.

[22]Cabral De Moncada, Sobre a Epistemologia Jurídica, in Estudos Filosóficos e Históricos, II, Coimbra, 1959, p. 127.